Judicialização da saúde e prisão de gestor.

Fonte: Empório do Direito – 25/01/2016
Por Clenio Jair Schulze*
Tornou-se comum encontrar decisões judiciais que decretam a prisão de gestor de saúde em razão de descumprimento de decisão judicial que determina o fornecimento de ou a internação em Unidade de Terapia Intensiva – UTI.
Isso é possível?
Não.
Em primeiro lugar, porque o Superior Tribunal de Justiça – STJ entende que juiz cível não possui competência para decretar prisão por descumprimento de ordem judicial. Ou seja, segundo o STJ, somente o juiz em processo criminal poderia decretar a prisão do gestor que não cumpriu a decisão de fornecer um medicamento ou de internar um paciente[1].
Em segundo lugar, o crime de desobediência, geralmente imputado ao gestor que descumpre a ordem judicial, é de menor potencial ofensivo, pois sua pena varia de quinze dias a seis meses de detenção e multa, conforme fixado no artigo 330 do Código Penal. Significa dizer que se trata de crime que permite a aplicação do rito dos Juizados Especiais previsto na Lei 9099/95, com a admissão das medidas despenalizadoras (transação e suspensão condicional do processo). Mesmo que assim não fosse, na hipótese de condenação – após o término do processo penal, observado o contraditório e a ampla defesa – também não haveria a decretação da prisão, diante da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (prestação pecuniária ou prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas).
Enfim, não é possível a prisão do gestor de saúde que deixa de cumprir ordem judicial.
Mas este não é o ponto principal.
A questão mais importante é a seguinte: Por que isso acontece?
Muitas vezes os juízes concedem decisões em tutela de urgência – liminares e tutelas antecipadas. Este tema é polêmico porque alguns médicos dizem que inexiste urgência nas questões que tratam do direito à saúde, ressalvadas poucas hipóteses[2]. Mas o ponto principal é: pode um gestor cumprir uma decisão que fixa um de exíguo de 24, 48 ou 72 horas? Dificilmente será cumprida, especialmente quando envolve a importação de produto ou medicamento, ainda que dispensada a licitação (aqui tem-se outro problema, diante da potencial ausência de concorrência, gerando sobrepreço).
O mesmo se verifica em relação às ordens de internações. Se há processo judicial é porque inexiste leito suficiente. Neste caso, a prática tem demonstrado que o gestor elabora duas listas, uma para cumprimento das liminares e outra para os pacientes que estão no corredor e sem processo judicial (possivelmente estes serão prejudicados, violando a isonomia). Aí somente haverá melhoria com a ampliação dos leitos.
Um ponto essencial neste debate reside na denominada teoria dos diálogos institucionais[3]. Ou seja, não é adequado para o sistema de saúde e para o sistema de Justiça a manutenção deste modelo autoritário e unilateral, em que a decisão não é cumprida por impossibilidade fática – os romanos já diziam que ninguém é ao impossível ou ad impossibilia nemo tenetur – porque o ocupante do leito de UTI não pode ser substituído por outra pessoa em situação menos pior ou porque o medicamento não está disponível no nacional.
Muitas vezes uma visita do magistrado ao local (hospital, dispensário de medicamentos) e o do diálogo podem ser muito mais eficientes do que o uso da força decorrente da decisão judicial.
A sociedade precisa de profissionais empenhados na melhoria do sistema de saúde – público e privado – e a ampliação de animosidades entre os diversos atores certamente vai agravar as dificuldades já enfrentadas.
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Notas e Referências:
[1] HC 266948/SE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, j. 05/02/2015, DJe 20/02/2015 e HC 45139/RJ, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, j. 18/10/2005, DJ 06/02/2006 p. 358.
[2] GADELHA, Maria Inez Pordeus. A Assistência Oncológica no SUS. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 46, fev. 2012. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao047/Maria_Gadelha.html>
Acesso em: 24 jan. 2016.
[3] SCHULZE, Clenio Jair. Diálogos constitucionais na saúde. Revista Empório do Direito, Florianópolis, 07/12/2015. Disponível em http://emporiododireito.com.br/dialogos-constitucionais-na-saude-por-clenio-jair-schulze/ Acesso em: 24 jan. 2016.
*Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre e Doutorando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.

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